【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2025年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：保护消费者利益作为我国反垄断法的立法目的尚未在执法与司法实践中真正落实，呈现附带保护逻辑。附带保护逻辑影响反垄断法发挥保护消费者利益的功能，并导致反垄断法产生功利主义与人本主义不协调、法律原则与法律规则不统一、实际损害与所获救济不同步等体系化、功能化问题。反垄断法保护消费者利益的目的条款应重塑为直接保护的逻辑结构，实体化对消费者利益的保护。制度层面，明晰交易相对人及消费者利益的概念，在事前环节确立反垄断法直接保护消费者利益的根据；实践层面，构建“财产性利益范式”的消费者利益损害分析法，并以此完善实践中反垄断法直接保护消费者利益的“事前—事中—事后”全过程实施模式；程序层面，理清反垄断法与消费者权益保护法的联结，以消费者集体诉权为切入点完善反垄断法直接保护消费者利益的私人实施路径。

　　关键词：直接保护；交易相对人；消费者利益；财产性利益范式；消费者集体诉权

　　目次 一、问题的提出 二、反垄断法中消费者利益的附带保护逻辑 三、反垄断法中消费者利益附带保护逻辑产生原因 四、反垄断法中消费者利益附带保护逻辑所生弊端 五、反垄断法直接保护消费者利益的机制构造 六、结语

　　我国《反垄断法》第1条规定，为预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。由此可见，对于竞争、创新、效率、消费者利益和社会公共利益的保护是反垄断法立法之根本。若进一步归纳，可将对竞争、创新、效率与社会公共利益的保护提炼为对“效率目标”的追求，因为竞争、创新、效率都将增加经济总量，而经济总量是当下我国反垄断法语境下社会公共利益的核心构成，概言之，“效率目标”更关注对经济总量以及增量带来的实质效用；而保护消费者利益则可以提炼为对“分配目标”的追求，其更关注于对“效率目标”所带来的经济总量及增量进行分配。虽然反垄断法将保护消费者利益这一“分配目标”作为重要的立法目的之一，但实践中对其保护并不直接也不充分。在行政执法与司法诉讼中整体呈现为一种附带保护逻辑，即将消费者利益作为一种反射利益并以附带方式进行保护，更甚之，呈现一种无保护的状态。反观理论，对于反垄断法应怎样保护消费者利益，我国理论界主要持“间接保护”的观点，即反垄断法通过保护竞争过程进而间接保护消费者利益，此为学界当下的主流观点。虽然部分学者秉持“直接保护”的观点，但此类观点似乎并不为主流观点所接受。针对反垄断法保护消费者利益这一问题，由于现有研究在继受美欧理论基础与实践经验的过程中，偏重法条和理论分析，所持“间接保护”主流观点缺乏对我国执法及司法实践的系统检视，对反垄断法是否应当保护以及怎样保护消费者利益的认识不到位且不充分，以至于在实践中异化为“附带保护”逻辑。2024年的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕6号，以下简称《解释》）为消费者提起反垄断诉讼奠定了更坚实的基础，有利于进一步实现反垄断法对消费者利益的直接保护，但规范层面的构建及实践层面的适用仍值得深究。

　　我国反垄断法的实施以行政执法（公共实施）为主，司法诉讼（私人实施）为辅。就反垄断法是否可以有效保护消费者利益这一问题，笔者对相关执法及司法案例进行了穷尽式的检索与阅读，最终提炼出反垄断法在实践中对消费者利益所秉持的“附带保护”逻辑。

　　在中国市场监管行政处罚文书网上，截至2024年12月21日，笔者将“反垄断法”作为关键词输入“处罚依据”栏，以“消费者利益”作为关键词输入“全文检索”栏，共检索到行政处罚决定书24份。除去同一案件针对不同当事人开具的行政处罚决定书14份、2份与3份，可供研究的案例共8个；若以“消费者福利”作为关键词输入“全文检索”栏，共检索到行政处罚决定书2份，此为同一案件针对不同当事人开具的行政处罚决定书2份，可供研究的案例共1个；若以“消费者权益”作为关键词输入“全文检索”栏，共检索到行政处罚决定书0份。可见在涉及垄断行为的行政执法案件中，几乎都以“消费者利益”（极少数以“消费者福利”）作为处罚依据。概言之，针对执法机构如何适用反垄断法保护消费者利益，笔者共检索出9份可供研究使用的行政处罚决定书。逐一阅读后，提炼出执法实践中的保护逻辑。

　　逐一阅读9份行政处罚决定书后，发现执法机构在利用反垄断法处理垄断行为时对消费者利益的保护力度呈现较为明显的阶梯状。首先，表现为对消费者利益的“无保护”，共涉及7份行政处罚决定书。在最后的“本机关认为”中，甚至没有出现“消费者利益”字眼，如梧州黄埔化工药业有限公司垄断协议案。该案只在案件定性分析中出现过一次“消费者利益”字眼，但处罚决定中并没有将其纳入考量范围之内。另外，一些案件仅表现为对消费者利益具有宣誓意义的“保护”，其本质依旧是一种“无保护”。具体体现为在最后的“本机关认为”中仅直接将消费者利益与社会公共利益作为并列的陈述理由，体现出较为明显的宣誓作用。与此同时，案件亦没有在处罚决定书的主体部分对消费者利益进行较为细致的分析，如北京紫竹医药经营有限公司垄断协议案、士卓曼（北京）医疗器械贸易有限公司垄断协议案、海南伊顺药业有限公司垄断协议案、陕西生态水泥股份有限公司垄断协议案、盖思特利商贸（北京）有限公司垄断协议案以及大姚县金辉机动车驾驶培训有限公司垄断协议案。这些案件更多将消费者利益作为竞争损害分析的附带，即便没有消费者利益，亦不影响案件最终的定性与处罚决定。

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　　其次，表现为对消费者利益的“弱保护”，涉及1份行政处罚决定书。如重庆建典混凝土有限公司垄断协议案，本份决定书中对消费者利益的分析较多，将限制竞争与损害消费者的合法权益并列，并将其作为行政处罚的理由与依据，真正将消费者能否分享到达成协议产生的利益作为豁免事由。在最后也并没有将消费者利益与社会公共利益并列，没有将其置于附带保护的位置。但较为不足的是，该案针对消费者利益损害没有较健全的分析方法。

　　最后，表现为对消费者利益的“强保护”，涉及1份行政处罚决定书。如美团滥用市场支配地位案（以下简称“美团案”），共23页的处罚决定书中出现了60次“消费者”字眼。把消费者及其利益作为重要的判断标准以及事实认定的依据。另外，该案在相关市场的分析过程中，亦采取了“消费者需求替代分析”的方法，从满足消费者的主要需求、为消费者提供的餐饮消费方式、为消费者提供的餐饮商品选择范围三方面来证明相关当事人之间不具有紧密替代关系。与此同时，也对消费者利益进行了较为细致的分析，分别从消费者的选择范围、消费者无法获得更优质的价格和服务、降低了消费者长期福利水平三方面予以切入。概言之，本案不仅对竞争损害进行了分析，也对消费者利益损害作了较为全面的分析，具有借鉴意义。

　　因此，无论是处罚决定中缺位或仅具宣誓意义的消费者利益所共同呈现出的“无保护”；还是仅将消费者利益作为豁免事由但又缺乏细致分析的“弱保护”，都从不同层面反映出执法实践中对消费者利益保护的不足及附带保护逻辑。

　　在中国裁判文书网上，截至2024年12月21日，笔者将“反垄断法”作为关键词输入“法律依据”栏，以“消费者利益”作为关键词输入“全文检索”栏，共检索到裁判文书47份（以下简称“反垄断法+消费者利益”案件）；以“消费者权益”作为关键词输入“全文检索”栏，共检索到裁判文书16份（以下简称“反垄断法+消费者权益”案件）；以“消费者福利”作为关键词输入“全文检索”栏，共检索到裁判文书16份（以下简称“反垄断法+消费者福利”案件）。可见相较于执法案件，在司法案件中“消费者利益”“消费者权益”以及“消费者福利”都会作为裁判依据。首先，针对“反垄断法+消费者利益”的47份判决文书，逐一阅读后，去除没有将消费者利益作为裁判依据的案例，去除排除反垄断法适用的案例或豁免于反垄断法适用的案例，去除将反垄断法立法宗旨（包含消费者利益）作为认定涉案合同是否具有效力的依据的案例，再去除行政通知书案例，共7个案例对本文主题具有实质意义。其次，在“反垄断法+消费者权益”案件中，与“反垄断法+消费者利益”案件重复的有4件，另外，这些案件主要是合同纠纷而非垄断纠纷，也没有将消费者权益作为分析竞争损害的依据，其仅借助反垄断法来判断垄断协议的概念、市场支配地位的概念或经营者的概念。逐一阅读后，发现仅2个案例对本文主题具有实质意义。最后，在“反垄断法+消费者福利”案件中，与“反垄断法+消费者利益”案件重复的有12件，去除没有将消费者福利作为裁判依据的案件1例，一审二审为同一案件的2例（合并为1例），逐一阅读后，发现仅2个案例对本文主题具有实质意义。因此，共11个案例可用于提炼司法实践中的保护逻辑。

　　逐一阅读11份裁判文书后，发现司法机关在适用反垄断法审理相关垄断行为时对消费者利益的保护力度亦呈现较为明显的阶梯状。首先，体现为仅具有宣誓意义的“无保护”。参见刘本生与刘顺祥、张全德确认合同无效纠纷案，法院认为，“原被告通过固定价格、分割销售市场等手段限制竞争，以实现各自利益最大化，严重损害了市场竞争机制，损害了消费者利益，危害社会公共利益”。再如嵊州市好运来印染有限公司、浙江新中港清洁能源股份有限公司垄断定价纠纷案，法院亦认为，“《反垄断法》第1条规定了反垄断法立法主旨是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，从而促进经济健康发展”，该处包括消费者利益在内的整个反垄断法立法宗旨仅作为分析原告主体不适格的依据。这两起案件仅将消费者利益作为与社会公共利益并列的作为支撑损害市场竞争机制或原告主体不适格的佐证，并未为案件的裁判提供实质依据，未做到保护消费者利益。

　　其次，体现为仅具宣誓意义的“间接保护”。此时法院认为反垄断法不直接保护消费者利益，其旨在通过维护竞争机制使消费者获益。如李斌全、湖南湘品堂工贸有限责任公司等垄断纠纷案，法院的观点即当下主流观点，其认为“反垄断法对消费者的保护着眼于竞争行为是否损害了保障消费者福利的竞争机制。……不刻意保护某一具体消费者的利益”。另如海能达通信股份有限公司与摩托罗拉系统（中国）有限公司北京分公司等滥用市场支配地位纠纷案（以下简称“海能达案”），法院认为，“如果拒绝交易行为客观上具有排除或限制竞争的后果，则通常可以认定其损害了消费者福利，属于反垄断法所规制的行为。反之，即便具有拒绝交易行为，亦不违反上述规定”。本质上法院依旧认为只有损害了竞争才会损害消费者福利，若不损害竞争便不会损害消费者福利。判决依旧秉持将保护消费者福利附属于保护竞争的思维，且具有很强的宣誓色彩。再如王林林与北京链家房地产经纪有限公司滥用市场支配地位纠纷案，法院认为，“链家公司与中融信公司合作提供居间服务和交易保障服务不会明显排除、限制市场竞争，反而能够提高消费者福利，且具有促进竞争的效果”。此案中将保护消费者福利附属于保护竞争的特征亦较为明显。这三起案件均在表面上秉持“间接保护”消费者利益的观点，但实质在案件裁判过程中，“间接保护”也仅具有宣誓意义。

　　再次，体现为仅具宣誓意义的“直接保护”。此时反垄断法直接保护的消费者利益主要体现为消费者的自主选择权。如丁啟东与中国联合网络通信有限公司北京市分公司拒绝交易纠纷案以及井姣与中国联合网络通信有限公司北京市分公司拒绝交易纠纷案（以下简称“中国联通案”），一审法院指出“反垄断法保护市场竞争、鼓励市场参与者向消费者提供更为丰富的产品服务选择”，法院认为反垄断法可以保护消费者的“自主选择权”，“鼓励”一词亦可看出法院较为明显的宣誓色彩。在二审判决书中，法院指出拒绝交易行为指向的对象应当是“消费者整体”的自主选择权，但法院并没有就保护的分析方法做出说明，这种模糊性使得“直接保护消费者整体”又充满了宣誓意味。在云南盈鼎生物能源股份有限公司与中国石化销售有限公司云南石油分公司、中国石化销售有限公司拒绝交易纠纷案以下简称（“云南盈鼎案”）中，法院认为反垄断法对于消费者“自主选择权”的保护应更进一步，其认为，“对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难”，明确了拒绝交易行为将损害消费者自由选择权，但其在后文又指出，“因此，具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的”。最终拒绝交易指向交易相对人的利益，并未对消费者利益给予关注，前后的不一致使得法院认为反垄断法应直接保护消费者利益的观点仅停留在宣誓层面。这三起案件相较于前三起案件，进步点在于法院认为反垄断法应直接保护消费者的自主选择权，但结合上下文的措辞以及最终判决所指向的对象可知，其只在宣誓层面做到了对直接保护消费者利益进行“呐喊”，本质上与“无保护”并无区别。

　　最后，体现为具实质意义的“直接保护”。如田军伟诉北京家乐福商业有限公司双井店等垄断纠纷案（以下简称“田军伟案”）以及吴小秦与陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案（以下简称“吴小秦案”），这两起案件法院直接认可了反垄断法对于消费者利益的直接保护，甚至赋予了消费者基于反垄断法的诉权。而在云南大明星欢乐园娱乐有限公司与中国音像著作权集体管理协会、云南天合世纪文化传播有限公司滥用市场支配地位纠纷案（以下简称“云南大明星欢乐园案”）中，法院则进一步拓展了反垄断法中的竞争关系，且把消费者纳入交易相对人概念，更具创建性。具言之，法院在“田军伟案”中指出，“如果只允许直接购买者提起反垄断民事诉讼，作为间接购买者的消费者不能基于受损提起赔偿诉讼，将会形成非常不公平的局面，也不利于实现《反垄断法》保护消费者利益的立法目的实现”。认为反垄断法应直接保护消费者利益以更好地实现立法目的。法院在“吴小秦案”中则更为直接地表明反垄断法对于消费者利益（自由选择权）的直接保护，其认为，“规制搭售行为的立法目的之一便是维护购买者的选择权……当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为”。该案更为明确地指出市场支配地位所产生的搭售违反消费者意愿且令消费者别无选择，而此种行为应直接受反垄断法规制。在“云南大明星欢乐园案”中，法院指出，“在判断市场主体某种行为是否具有排除或限制竞争的行为时，是否损害了交易相对人乃至消费者的利益理应纳入具体的考量范围”，本案将反垄断法的调整对象定位于竞争关系，并将与竞争有关的其他社会关系都纳入竞争关系之中，即此案将消费者利益也纳入了竞争损害的分析之中，十分具有借鉴意义。因此，这三起案件均表现为实质意义上的直接保护消费者利益，且在交易相对人、竞争关系的内涵界定上均具创制性。

　　综上，司法实践中对消费者利益的保护亦呈现非常明显的“附带保护”特点。无论是仅具宣誓意义的“无保护”“间接保护”还是仅具宣誓意义的“直接保护”，都从不同层面反映司法实践对消费者利益保护的不足。

　　我国反垄断法具有较明显的继受法特征，立法主要以欧盟竞争法为蓝本，行政执法即公共实施亦与欧盟类似。但从当下学界讨论的各种学派以及学术论文采取的偏经济学分析范式这一角度来看，反垄断法的理论研究更多受美国反垄断法影响，与此同时，司法诉讼即私人实施亦与美国类似。概言之，我国反垄断法在发展过程中大体呈现为立法、执法“欧盟化”，理论、司法“美国化”的继受特色。理论的浸润是渐进的，近年来我国反垄断法理论得到了更进一步发展，在法律继受中所形成的主流观点又逐渐影响到反垄断法的立法、执法与司法，呈现一种互动互制的特征，这一点亦体现在有关反垄断法立法目的的理论争鸣之中。近些年我国反垄断法主流文献就有关反垄断法保护消费者利益这一立法目的的观点更接近于芝加哥学派的将消费者利益融于竞争所带来的经济效益最大化之中，认为反垄断法唯一的目标便是提高经济效率，主张效率即公正。与此同时，鉴于我国社会经济发展的现状，当下的主要任务依旧是发展经济，无论是对内改革还是对外开放，皆希望提升经济增量并做大经济总量，进而解决经济问题带来的各种矛盾，客观上导致更重视效率的政策易受青睐。概言之，法律继受、主流观点及现实需求等各种因素的交叉影响是导致我国反垄断法附带保护消费者利益的理论基础与现实要求。

　　我国反垄断法在继受过程中，深受美国各学派及它们对美国反垄断法所生作用的影响。尤其近几十年来，芝加哥学派、后芝加哥学派以及新布兰代斯学派大多认为反垄断的本质是一个经济学问题，主张用经济学的理论和方法来分析反垄断问题。例如前FTC主席威廉·科瓦契奇（William Kovacic）在对比芝加哥学派和哈佛学派的文章中承认，这两种学派通常都以经济效率为导向，强调在制定反垄断规则时依赖经济理论。不难看出，我国在继受相关理论的过程中结合当下亟需发展经济的实际，主观上和客观上均使得学界更倾向于接受并吸收此类观点。概言之，我国反垄断法一个较为明显的特征便是由经济分析支配，以通过竞争实现经济效率最大化为根本目的。循此理论发展路径，我国反垄断法在理论研究与实践适用过程中更多重视竞争、创新、效率以及社会公共利益带来的经济效率，希望进一步通过竞争促进创新，提升经济效率“做大”经济蛋糕，增加社会总财富进而实现社会公共利益最大化，重视“效率目标”。但相对忽视保护消费者利益这一“分配目标”，这涉及在做大经济蛋糕的同时将蛋糕“分好”，需要考虑在一定情况下将利益或福利转移给消费者，这种利益或福利体现为竞争带来的更低价格、更好产品和更多选择，以及当此种利益受到侵害时可拥有相应救济渠道并获得赔偿。“分配目标”背后蕴藏的其实是对公平这一价值的追求，反垄断法维护竞争秩序的使命实现了经营者的公平竞争，但从案例中可清晰地看出对消费者并无太多公平可言。实证研究表明，在最可能遇到的市场条件下，消费者财富向垄断经营者的转移通常是伴随而来的配置效率低下的2到40倍。显然“分配目标”相较于“效率目标”更易受侵蚀，应在价值权衡中予以重新考量。换言之，效率目标与分配目标的矛盾亦是效率与公平的矛盾，其在反垄断法中的呈现一定程度上也与经济思维与法律思维的区别有关。

　　我国反垄断法的理论及实践受到经济学的很大影响，这一点可从福利经济学中的“帕累托改进”（Pareto Improvement）对反垄断法主流观点的影响作一管窥。福利经济学的基本假设表明，在市场完备、信息对称以及不存在外部性和规模报酬递增等前提下，一个完全竞争的均衡结果一定是配置有效的。根据这一假设，让竞争更激烈、有序和有效能实现帕累托改进，提升配置效率。但这一经济学基本假设的成立存在假定不变的前提条件，而反垄断法的主流观点似乎忽略了这些前提条件，直接关注于最终所推倒出的结果，即将“让竞争更激烈、有序和有效”作为最终目标，以为竞争必然会提高福利，增进竞争强度便等同于增进效率和福利。这也使得福利经济学影响下的传统反垄断理论中将经济效率与消费者利益基本看作同义词。主流观点中的“保护了竞争便可间接保护消费者利益”便具有十分明显的福利经济学的影子，即将最大化竞争所带来的经济效率等同于消费者利益。具言之，当下我国反垄断法理论深受福利经济学的影响，即期待通过保护竞争秩序并提高效率来试图改善所有人的福利，其中包括但不限于竞争者、经营者以及消费者，最终实现效率及福利最大化，但这显然是不切实际的。已有研究表明，“帕累托改进”因过分关注效率而会呈现出自我强化的特征，即先行者通过对资源的积累性占有而限制后行者的发展空间并造成收入分配的两极化。这也是经济思维难以解决的问题，而法学思维更注重利益均衡，并通过利益分配来实现公平的方案，更适宜纠偏“帕累托改进”自我强化所生弊端。

　　就反垄断法是否需要直接保护消费者利益而言，若基于“帕累托改进”这一经济思维来看，其更加追求效率提升带来的国民生产总值大幅增加，而对经营者（此时是“先行者”）利益的保障将更容易实现这一目标，反观之，消费者（此时是“后行者”）利益的保障并不利于目标的实现，因为这会涉及一定程度的转移支付，会对国民生产总值大幅增加造成损害，这样自然会较易得出反垄断法不需要直接保护消费者利益的观点。由此可见，主流观点的保护了竞争便会实现帕累托改进进而自然可以保障消费者利益将经济思维直接带入反垄断法中，忽视其成立的前提条件及固有弊端，较为不妥。而反垄断法直接保护消费者利益更具法学思维中的利益均衡特征，合理均衡作为先行者的经营者利益与后行者的消费者利益，可更好地纠偏经济思维的弊端。

　　反垄断法主要以保护竞争过程进而建构有效的竞争秩序为目的，竞争秩序是反垄断法的保护对象。竞争秩序是指有条理地、有组织地安排各构成部分以维护良好的竞争状态。我国反垄断法文本中竞争秩序的主体通常包含经营者、交易相对人，如反垄断法的第18条、22条，此时的交易相对人通常被默认为竞争者；加之反垄断法鲜明的市场规制法特色以及我国存在的行政性垄断，竞争秩序的主体通常还包含政府，包括垄断行为规制方与实施方，如反垄断法的第37条、39条。概言之，我国反垄断法中的竞争秩序主体包含了经营者、竞争者（交易相对人）以及政府。但问题便在于，作为经营者在竞争过程中所争取的对象、竞争者竞争损害转嫁的终端、政府规制垄断行为所服务的对象之一——消费者——却不为“交易相对人”概念所涵摄，造成“交易相对人”内涵的狭窄化，而这亦会造成消费者利益保护的缺位。在我国反垄断法语境下，经营者、交易相对人和政府都可以是生产单位，三者最终的追求皆在于利润最大化，而作为消费单位的消费者追求效用最大化。利润最大化和效用最大化之间存在矛盾，对前者的过分追求大概率会导致对后者的忽视。而这一问题恰好反映在我国司法实践之中，交易相对人内涵的狭窄造成不同案件法律适用的差异与混乱。如在大部分的司法案例中，交易相对人都不包括消费者，但在“云南大明星欢乐园案”中，法院认为交易相对人应当包含消费者。

　　反垄断法作为典型的经济法，具有社会本位和个人本位双重价值目标。保护竞争、效率、创新和社会公共利益这类效率目标、宏观目标，更具社会本位特征；而保护消费者利益这类分配目标、具体目标，更具个人本位关怀。在反垄断法的理论研究与实践适用中，重效率目标而轻分配目标的特征明显，这亦从侧面亦反映出反垄断法功利有余而人本不足。“效率目标”功能明确，即通过竞争提高生产及配置效率、增长社会财富；“分配目标”则是将效率与财富传递给相关市场的消费者。前者是手段和工具，后者是目的和归宿。诚如前述，实证表明现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置无效率，前者几乎是后者的2-40倍。因此，反垄断的首要目标是阻止财富转移而非提高效率。如《欧共体条约第82条适用于滥用性排他行为的讨论稿》明确指出，保护市场竞争是一种手段，希望以此手段来增强消费者福利并确保资源的有效分配。因此，保护消费者免受不公平的财富转移应该是竞争法的主要关注点，而对提高经济效率的关注不应该导致更高的消费者价格。这要求利益的传递至少要补偿消费者因相关行为所造成的任何实际或可能的负面影响。如果受影响的相关市场中的消费者在排他性行为之后变得更糟糕，那么这种行为不能以效率为理由进行辩护。故“效率目标”的实现不能以牺牲“分配目标”为代价，即手段的运用是为实现最终目的服务的。因此，若依旧过分倚重效率目标带来的效率增长，而忽视分配目标关心的消费者利益保障，将使反垄断法滑向重功利主义而轻人本主义的泥淖。

　　法律原则对法律规则的制定具有纲领性作用。反垄断法的法律原则为第1条，分为“效率目标”与“分配目标”，指导法律规则的制定，但作为“分配目标”的保护消费者利益并没有如法律原则期许的那样指导整部反垄断法的制定。例如，垄断协议中消费者利益仅作为豁免事由；滥用市场支配地位中消费者利益缺失；行政垄断中消费者利益再度缺失，只有在第八条规定了专营专卖时对消费者利益的保护；在法律责任中消费者利益再次缺位。由此可见，反垄断法在立法时便存在法律原则和规则不统一的现象。另外，在垄断协议部分，保护消费者利益作为豁免事由出现，这便意味着将一个本就理所当然的法律原则当做特殊规则来予以考量。法律原则作为整部反垄断法的统领，保护消费者利益本就具有一般性，指导整部法律的制定与适用。但此时的消费者利益作为豁免事由具有特殊性，而特殊性包含一般性，保护消费者利益本就是规制垄断协议的应有之义，但却被单拎出来作为特殊的豁免事由，此有逻辑重复的嫌疑。这亦从侧面印证，保护消费者利益并没有作为指导整部反垄断法制定的基本原则，这不仅体系上前后矛盾，逻辑上亦不严谨，影响反垄断法功能的发挥，而附带保护逻辑将此种体系化、功能化问题再次放大。

　　无救济则无权利，利益亦同理。若没有救济，对相关利益的保护便为纸上谈兵。因此，保护消费者利益不仅包括通过竞争为消费者带来更低的价格、更高的品质以及更多的选择，还要保证当消费者利益受到侵害时拥有相应救济渠道。附带保护逻辑不仅导致了实践中对消费者利益的忽视甚至遗忘，还导致了消费者利益损害与救济的不同步具体表现为，按照当下反垄断法对垄断行为的竞争损害分析路径，必然先分析有无竞争损害。首先，若有竞争损害，反垄断法执法机构或司法机关则希望在矫正竞争秩序的过程中间接保护消费者利益，但在执法及司法实践中对消费者利益的保护并不尽人意，前者表现为行政责任无法赔偿消费者损失；后者则表现为消费者作为原告常常以撤回起诉、被裁定驳回或不予受理以及败诉收尾，即便不败诉，法院判决往往亦将赔偿重点关注于经营者而非消费者，此分析逻辑可称之为“有竞争损害的逻辑A”（以下简称“逻辑A”）。其次，若无竞争损害，此时则无需矫正竞争秩序，即便有消费者利益损害却仍旧得不到救济，此分析逻辑可称之为“无竞争损害的逻辑B”（以下简称“逻辑B”）。“海能达案”便遵循了该逻辑，法院认为即便具有垄断行为如拒绝交易行为，若没有竞争损害，即便损害了消费者利益，反垄断法亦不予规制。即“逻辑B”的适用也很容易产生有消费者利益损害，但得不到救济的后果。因此，无论是“逻辑A”还是“逻辑B”，均容易在实践中导致消费者损害得不到充分救济，此种有损害却无救济的行为不符合反垄断法立法初衷。

　　“附带保护”逻辑使得反垄断法保护消费者利益这一立法目的虚置化，因此有必要明确并构造反垄断法直接保护消费者利益的机制。

　　我国反垄断法对“交易相对人”和“消费者”进行了区分，前者并不包含后者。另外，再根据我国《禁止滥用市场支配地位行为规定》第18条和第22条的规定，“交易相对人”和/或“消费者”处于并列关系，可更进一步推出两者并非同一所指。理论及制度上的不明晰影响着实践适用的统一性，如“云南大明星欢乐园案”和“中国联通案”中的交易相对人包含消费者，但“云南盈鼎案”却不包含，并将交易相对人与消费者进行了明显的区分。实践中的不统一不仅需要理念上的纠偏，更需要在制度上予以明晰。竞争是对经济活动当事人财产性利益的平等保护，限制竞争即垄断是对他人财产性利益的侵犯。这种侵犯的对象不仅包括经营者，还包括消费者。以剥削性滥用为例，其直接面向的交易相对人便是消费者，若将交易相对人限定在竞争者的范围，则很容易产生以规制排他性滥用的逻辑来规制剥削性滥用，此逻辑错漏易造成对消费者利益保护的不到位。另外，若以平台为代表，平台本身不仅是经营者，其两端连接着的竞争者与消费皆为交易相对人。故无论是从竞争保障财产性利益的行为本质而言，还是从满足数字经济发展的现实需求来说，都需进一步拓宽交易相对人的内涵。

　　反观境内外立法，不难发现很多国家和地区将消费者包含在交易相对人之中。如我国台湾地区“公平交易法”规定交易相对人是指“与事业进行或成立交易之供给者或需求者”，供给者即为竞争者，需求者即为消费者；西班牙《不公平交易法》第1条规定，“本法旨在保护市场中所有参与者的竞争利益”，将交易相对人的概念拓展至市场中的所有参与者，即竞争者与消费者。另外，这一点亦可从域外案例中寻找一些线索。如英国航空案和日内瓦制药科技公司诉巴尔实验室案公司案均将交易相对人定位于竞争者与消费者。

　　明晰消费者利益是反垄断法对其进行直接保护的前提。涉及消费者的利益大致可分为财产性利益及非财产性利益。前者主要如消费者的自主选择、公平交易、获得赔偿等，后者主要如消费者的安全保障、消费知识获取、受尊重等。由于反垄断法本质上是对市场竞争中的经济活动当事人财产利益的保护，其对消费者利益的保护亦主要集中在财产性利益。实践证明，违反反垄断法而侵害的消费者利益主要集中在消费者的自由选择和公平交易这类利益之上，例如“美团案”。因此，我国反垄断法中的消费者利益更适宜定义为从事经济活动的消费者在相关市场竞争过程中所产生的财产性利益，此为一种整体性的财产性利益。而自主选择、公平交易、获得赔偿是该整体财产性利益的核心，后续的消费者利益损害分析法亦建基于此。

　　制度层面明晰交易相对人及消费者利益内涵将有利于进一步将消费者及其利益纳入反垄断法的直接保护范围之内，更好地为统一法律适用奠定基础。由此，在立法层面，建议对反垄断法第15条进行修订，增加第3、4款。第3款为，本法所称交易相对人，是指置于市场竞争活动中的竞争者及消费者。第4款为，本法所称消费者，是指经营者在相关市场从事竞争活动所最终服务的对象，其在相关市场中所获利益为本法直接保护。

　　明确反垄断法中消费者利益损害分析法是加强对其直接保护的关键。以反垄断法中消费者财产性利益为切入点可推演出分析消费者利益损害的“财产性利益范式”，进而以明确的损害分析法消解法律适用的难题。如前述，财产性利益包括自主选择、公平交易以及获得赔偿等消费者利益，因此“财产性利益范式”便由“选择范式”“价格范式”以及“赔偿范式”组成。

　　首先，选择范式是指企业运用市场力量的行为即便没有提高价格，但只要不合理地限制了消费者的自主选择，就可以被认定为垄断且损害了消费者利益。但为了防止反垄断法过度介入而产生假阳性错误，应当将选择范式中的“选择”限定在“不合理且重大的限制”（Unreasonable and significant limitation）之上，是指将选择降低至竞争性水平之下且让消费者别无他法。如平台之间的“二选一”，便是将选择降低至竞争性水平之下且消费者别无他法；又如搭售，便是迫使消费者做他在竞争市场中不会做的事情，此时的搭售需要被谴责；再如独家交易，即限制消费者在他的市场竞争中想要做的选择，此时的限制交易亦需被谴责。对于选择范式，国内外学者均有较多较为成熟的研究。

　　其次，价格范式具有可量化的特征，相较于选择范式更好被判断。价格作为市场经济的中枢，与价格有关的垄断行为是反垄断法首要关注点。垄断性价格与竞争性价格之间的差距可以较为容易地明晰消费者在公平交易方面受到的损失。而垄断行为主要表现为直接或间接提高价格的行为，价格范式要注重分析价格是否已经被提高或者具有多大可能会被提高。例如，不合理地直接或间接提升价格；不合理的固定、限制或稳定价格；不合理地直接或间接降低质量，皆为价格范式需要考虑的范畴。

　　最后，赔偿范式是指将反垄断法责任中的财产责任真正赔偿至消费者手中，其是检验选择范式或价格范式是否被真正落实的关键。换言之，若选择范式或价格范式是反垄断法直接保护消费者利益的事中环节，那么赔偿范式便是直接保护消费者利益的事后环节。基于前者的工作，可最大程度确定消费者受到的损失，并据此对垄断者施以反垄断法中的责任。对于行政罚款、没收违法所得等难以真正落实到消费者身上的财产责任利用“赔偿范式”使其真正落地。因此，赔偿范式这一事后环节可巩固事前和事中环节所得成果，使消费者受损的利益得到救济，消弭损害与救济不同步的弊端。

　　因此，明晰交易相对人和消费者利益的内涵可在立法这一事前环节确立反垄断法直接保护消费者利益的依据，而选择范式或价格范式以及赔偿范式可在执法与司法的事中与事后环节确保有纪律且可预测地适用反垄断法直接保护消费者利益。质言之，明晰交易相对人及消费者利益的内涵并确立“财产性利益范式”这一消费者利益损害分析法，可实现反垄断法“事前—事中—事后”全过程直接保护消费者利益。

　　明确了具体的消费者利益损害分析法后，反垄断执法机构及司法机关便可有的放矢地适用该方法加强对消费者利益的直接保护。此时应明确将消费者利益损害分析与竞争损害分析至于同等重要的位置，将两者都作为反垄断法规制垄断行为的正当性基础并在实践中予以落实。首先，在执法实践中，强化我国反垄断执法机构直接保护消费者利益的功能，可设立保护消费者利益的专门小组，例如在反垄断执法一司和二司中设立消费者利益审查小组，专门负责消费者利益损害分析法的落实与执行。纵观全球，许多国家或地区的竞争执法机构与消费者保护监督机构合并，其中包括但不限于美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、爱尔兰。例如美国联邦贸易委员会的双重执法制度共同肩负着改善消费者福利的首要使命；欧盟竞争事务总监成立了一个“消费者联络小组”，专门用于保障欧盟统一大市场公平竞争的同时充分保障消费者的利益；欧共体更是直接宣布，“直接剥削”消费者利益的行为可能违反《欧共体条约》第82条，促使欧共体进行干预，“特别是在消费者保护和内部市场正常运作无法得到充分保证的情况下”。

　　其次，在司法实践中，法官应加强对消费者利益损害的分析，将消费者利益损害分析置于与竞争损害分析同等重要地位。例如，欧盟地区的“Irish Sugar案”以及“IMS Health案”便将消费者利益置于与维护有效竞争同等重要的地位，甚至将直接与间接损害消费者利益的行为都纳入消费者利益损害的考量之中。再如，在美国的“MetroNet服务公司诉Quest公司案”（以下简称“MetroNet案”）以及卡泰尔诉马萨诸塞州蓝盾公司案，法院都将效率目标中的“配置效率”与分配目标中的“消费者福利”进行了区分，并且在案件的裁判中表现出对“消费者福利”明显的偏好。更有甚者，在布鲁克集团有限公司诉布朗案中，法院认为反垄断法的最终目标并非提高效率，而是使消费者受益。与“MetroNet案”类似，法院认为“从反垄断的角度来看，低于成本的价格没有问题，即使它们在分配上效率低下，因为这样的价格会增加消费者福利”。以上案件的共同之处便是将消费者利益损害分析作为反垄断法规制垄断行为的正当性基础。鉴于此，基于我国“附带保护”的现实情形，不奢求能实现对消费者利益损害分析的倾斜，但可在我国司法实践中给予消费者利益损害分析与竞争损害分析尽可能相同的关注。

　　构建反垄断法层面的消费者诉权，并非对消费者权益保护法（以下简称“消法”）的否定，而是试图寻求两者间的联结点，进而克服反垄断法附带保护和消法有限保护共生之弊端。反垄断法与消法两者可以在财产性利益层面产生关联，损害消费者利益均表现为对消费者的一种剥削，即对消费者的分配不正义。虽然反垄断法更关注于整体性的消费者利益，消法更关注于个体性的消费者权益，但即便如此，整体性的消费者利益受损最终依旧会体现至个体层面，两种共同之处便在于对个体消费者财产性利益的剥削。就剥削而言，可分为特殊剥削和一般剥削，前者专涉反垄断法层面，后者则涉及消法层面和反垄断法层面。首先，特殊剥削是指直接剥削消费者利益的行为，如垄断协议中的转售价格维持（直接限制了消费者的价格选择，将他们限制在制造商首选的价格范围内）、滥用市场支配地位中的剥削性滥用、并购中的掠夺性并购（使掠夺者能够提高自己的价格或减少对研究和创新的投资），此时反垄断法与消法的适用产生竞合，为实现反垄断法与消法的立法协调，消费者可以选择实现自身利益最大化的方案。其次，一般剥削是指消费者的自主选择、公平交易等财产性利益被剥削，适用消法。除此之外的一般剥削，如反垄断法中的三大支柱行为对消费者利益的损害，适用反垄断法。反垄断法和消法层面的消费者诉权均是直接保护消费者利益的有效保障，但由于反垄断法的威慑效力大，规制错误将对市场产生严重损害，因此需防止滥诉行为的发生。所以，为了在直接保护消费者利益与防止消费者滥诉之间寻求平衡，消费者基于反垄断法所享有的消费者诉权更适宜被限定为“消费者集体诉权”。

　　虽然自20世纪90年代以来，反垄断法逐渐打开了消费者诉讼的通道，但消费者求偿的反垄断案例仍极为少见。在我国司法案例中，如“田军伟案”和“吴小秦案”，法院均认可了原告的诉讼资格，但由于害怕滥诉，司法实践中这样的案例非常少见。我国的反垄断法适用具有较为明显的“自上而下”特征，即由执法机构或司法机关利用公权力矫正垄断行为，维护竞争秩序，从而实现对消费者利益的保护。但这种“自上而下”的救济会因公权力力量不足、监管俘获以及判断失误等原因导致救济不周延，使得垄断行为损害的消费者利益这一负外部性不能有效内部化。所以，可在反垄断法中构建消费者集体诉权，形成一种“自下而上”的救济方式，弥补“自上而下”救济不周延的弊端。

　　反观域外，自美国反垄断制度建立以来，反托拉斯法确定的反垄断私人诉讼中三倍赔偿制度为私人诉讼提供了强大动力，私人强制执行一直是美国反垄断制度的一个标志，三重损害赔偿和集体诉讼机制为私人诉讼提供了强大的动力。结合我国实际，在《解释》出台之际，若在此基础上明确消费者能通过反垄断私人诉讼获得超出直接损失的惩罚性赔偿，将会有更高的积极性去提起私人诉讼，促进反垄断法的私人实施。但由于我国司法实践存在较多反垄断滥诉行为，且反垄断法具有很大的威慑力，若产生假阳性错误将造成难以逆转的寒蝉效应。因此为了平衡好反垄断法直接保护消费者利益和防止消费者滥诉之间的关系，可赋予消费者集体诉权，即提起诉讼应由集体消费者进行。当消费者众多，受害人受到小额多数侵害，可组成消费者集体提起反垄断集团诉讼。另外，虽然反垄断公益诉讼在我国发挥作用有限，但其有克服集团诉讼集体行动逻辑弊端的功效，因此依旧可辅以公益诉讼补缺集团诉讼的不足，即赋予特定社会团体如行业协会、商会、消协提起反垄断公益诉讼的权利，通过“反垄断法对消费者团体直接授权+《民事诉讼法》第58条”的组合方式，丰富维护消费者利益的团体诉讼类型。如美国的消费者联盟诉基辛格案便是团体诉讼之典型，至今美国消费者联盟仍积极参与反垄断事务。

　　哈耶克曾言，在特定文化中成长的人，其本身不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上也是一种受规则影响且遵循规则的动物。对自身利益这一目的的追求符合消费者作为人的初衷，同时其作为人亦受规则影响并遵守规则。但当规则并非对保护其利益有利时，遵守规则便反而成为一种伤害。反垄断法对消费者利益的保护主要体现在立法目的、调整对象、实施路径和救济制度等方面。但从我国反垄断法立法及实践来看，目前更多仅体现在立法目的层面，调整对象、实践路径和救济制度方面仍尚付阙如，而对此种规则的遵守最终表现为对消费者利益的侵蚀与忽视。因此，反垄断法保护消费者利益不能仅停留在立法目的层面，还需要在调整对象、实施路径和救济制度层面有所作为。就调整对象而言，通过明确交易相对人及消费者利益的内涵明确反垄断法直接保护消费者及其利益；就实施路径而言，以“财产性利益范式”明确消费者利益损害分析法并以此加强反垄断执法及司法实践中的直接保护；就救济制度而言，通过赋予消费者集体诉权以提起反垄断集团诉讼并辅以反垄断公益诉讼来充分救济消费者利益。

　　《清华法学》杂志于2007年1月由国家新闻出版总署批准创办。秉承清华大学“自强不息”“厚德载物”“行胜于言”之精神，《清华法学》以严谨、求实、自律为办刊宗旨，以“独立之精神，自由之思想”为座右铭。本刊创刊伊始即以学术质量与学术规范为刊物的生命，刊物出版几期之后即深为学术界与实务界所瞩目。

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